刑法学通说认为,贿赂是通过收买公共职权以获取利益的行为。这种行为之所以有危害,是基于公共职权的不可收买性。在贿赂犯罪中,收受贿赂一方必须具有某种职权,一般来说都利用了这种职权来为行贿方获得利益提供帮助。可见,贿赂的实质是对职权的收买,而这种职权对实现行贿的目的利益具有影响力。

邓建新

列举式界定商业贿赂的弊端

何为“商业贿赂”?反不正当竞争法第八条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”国家工商总局1996年发布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》),其中第二条规定:“本规定所称商业贿赂,是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”反不正当竞争法第八条和《暂行规定》列举了回扣、折扣、佣金、附赠等构成商业贿赂的行为形式,但都没有从实质上对“商业贿赂”进行界定。实践中,其他一些规章和工商总局的答复也有对商业贿赂行为作了列举式界定。

法律对“商业贿赂”列举式规定的做法,无疑存在弊端。首先,某些形式上与所列举的商业贿赂类似的行为不能与之清晰分割,造成概念外延的交叉,在法律适用上容易引起争议,但反不正当竞争法并未禁止合规的“有奖销售”,作为商业贿赂的“附赠”与“有奖销售”在行为形式上就不能明确区分。其次,列举式界定不能穷尽所有情形,对于经济活动中出现的疑似商业贿赂的行为如何处理带来较大的争议。比如生产商向终端销售商提供“促销费”或者“专场费”是否构成商业贿赂就曾引发广泛争议。再次,在前述背景下,工商机关在查处商业贿赂过程中的解释权和自由裁量权就变得很大。

商业贿赂的实质标准

商业贿赂首先是“贿赂”,然后才能是发生在商业领域的贿赂,因此我们必须先搞清楚贿赂的实质是什么。刑法学通说认为,贿赂是通过收买公共职权以获取利益的行为。这种行为之所以有危害,是基于公共职权的不可收买性。在贿赂犯罪中,收受贿赂一方必须具有某种职权,一般来说都利用了这种职权来为行贿方获得利益提供帮助。可见,贿赂的实质是对职权的收买,而这种职权对实现行贿的目的利益具有影响力。

那么,竞争法意义上的贿赂是否也具有收买职权的实质属性呢?据考证,商业贿赂作为经济领域中的现象,是源于19世纪中叶美国铁路运输公司为增加货运量而支付给托运方代理人的回扣。美国《布莱克法律词典》对商业贿赂的定义是:“贿赂的一种形式,指竞争者通过秘密收买交易对方的雇员或代理人的方式,获取优于其竞争对手的竞争优势。”可见,商业贿赂也是对职权的一种收买,只不过这种职权一般来说并非公共职权而是商业职权,但这种职权对于达成交易具有决定作用或者具有影响力。商业职权被收买的后果就是导致商事主体倾向于与收买方达成交易,这对未收买职权的第三方相关交易主体难言公平,损害了市场主体对自由竞争的预期,有违诚信经营的商业伦理。相应的,商业贿赂不合理地增加了整个社会的交易成本,因此现代社会一般立法予以禁止。

商业贿赂还是一种非正当的商业交易。正当合理的商业交易应当是交易双方以自己所有的利益进行相互交换。现代市场经济之所以不能容忍商业贿赂,在于受贿方拿出来交换的并非自身所有的利益,而是他人利益。受贿方出卖的利益首先是受贿方所代表的市场主体选择交易对象的权益以及可能的更大收益,衍生损害的是第三方市场主体公平竞争参与交易的机会权益。通过出卖或牺牲他人的利益使自己获利的行为显然不具有正当性,在道德上应当予以谴责,现代国家一般也立法予以禁止。交换利益的非正当性乃是商业贿赂区别于正当合理的商业交易的基本属性。

综上所述,商业贿赂作为社会行为的实质是对能够影响交易机会的职权的收买；商业贿赂作为市场经济行为的基本属性是交换利益的非正当性。