陈夏红,法学博士,欧洲破产协会(INSOL　Europe)会员,中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员

我们既应看到破产事业在2016年取得的成绩,体制内外的有识之士都为此做了不少努力,同时,我们也应该看到,这种破产“真热闹”的背后,有着中央政策大力推动的诱因。如果有一天,来自中央层面的动力消失,破产事业是否有足够的造血能力,通过与市场经济的紧密结合而自我发展,在我看来,还有很大疑问。因此,我们在看到这种“真热闹”的同时更该看到它背后的“假繁荣”,在此基础上,继续推动改革。

2016年是中国破产法史上空前热闹的一年。如果自1906年《大清破产律》的颁布算起,过去110年中,中国破产法似乎从未如此热闹。

在过去一年里,最高人民法院大力推动破产审判机制改革,在全国范围内推动破产审判庭的设置,同时开通了全国企业破产重整案件信息网；在过去一年里,破产法成功地在G20高峰会刷了把存在感,成为中美两国元首会晤并达成共识的重要领域；在过去的一年里,北京、上海、济南、吉林、重庆、成都、厦门等地的破产法研究机构,先后成立或举办了一系列高水平的研讨会；在过去的一年里,已有破产管理人协会的地方开展了如火如荼的活动,未成立破产管理人机构的地方,亦实现了破产管理人自治机构零的突破；在过去的一年里,以“破产法快讯”为代表的破产专业自媒体如雨后春笋般崛起,不同主题的破产法微信群讨论亦热火朝天。在过去的一年里,国际破产协会亦先后在北京、上海召开其一日会……如果未来这种盛况无法继续,毫无疑问,这将是空前绝后的一年。

这种空前盛况,常常让全社会都惊叹“破产法的春天来了”,破产法领域的执业者对此亦难免沾沾自喜,许多年轻的法律人,更是将破产作为职业规划的首选。良药苦口利于病,忠言逆耳利于行。在这样“真热闹”的背后,我们也应清醒地看到其“假繁荣”的一面。

毋庸讳言,2016年破产法“真热闹”的背后,与中央大政方针的支持有莫大干系。遥想2015年10月召开的中央经济工作会议,推出以“三去一降一补”为核心的供给侧结构性改革,提出“要依法为实施市场化破产程序创造条件,加快破产清算案件审理”,要“要尽可能多兼并重组、少破产清算”……这些政策,成为在推动破产法2016年“真热闹”的原动力,几乎所有的改革措施都打着落实供给侧结构性改革的名义并在一定程度上顺利推进。

我当然乐于看到这种欣欣向荣的景象,但同时我也深深担忧,这种依赖痕迹极重的发展模式,自身并未获得存活能力,中央政策稍有更易,改革惯性消失,这种“真热闹”盛况就难以为继了。刚刚落幕的中央经济工作会议,只提“创造条件推动企业兼并重组,妥善处置企业债务”,而不再提破产清算等字样,或许就是政策转型的风向标。

除了中央政策的转型会影响破产法学的“真热闹”存续与否,破产法立法和实施中自身的种种缺陷,也让这种“真热闹”的存续底气不足。举其大要,如下诸点尤其值得注意:

从立法角度而言,我国企业破产法即将迎来实施10周年。这部法律在10年前以市场化、国际化的形象示人,但10年来的实践却远谈不上成功。2013年,我参加在伊斯坦布尔举行的欧洲破产协会年会,会上就有外国学者以“中国破产法改革的失败”来作报告。这种失败的原因,一方面是因为这部法律在个人破产、金融机构破产等方面还缺乏破题之举；另一方面也是因为大量已破题的制度设计,比如,跨境破产失之简略、模糊,在实践中举步维艰。当然,还需要留意的是,中国社会转型迅速万变,立案登记制、员额制、执转破等改革措施层出不穷,10年前的法律己如旧的船票,显然登不上快改革时代的客船。万众瞩目的司法解释,一方面因其解释权问题饱受质疑；另一方面也是千呼万唤不出来。

从司法的角度而言,在最高人民法院的大力推动下,全国各地的司法系统新设置了很多破产庭。这对于加大破产案件受理,推动破产审判的专业化,当然具有十分重要的意义,但我们也应该清醒地看到,破产庭设置解决从无到有的问题容易,这从有到好的问题,可以说十分艰难。破产庭的设置,一方面面临着编制等体制性问题；另一方面面临着如何与员额制、案件受理登记制、执行转破产等其他司法改革措施配套的问题。这涉及到司法系统内部的权限划分,司法系统与地方政府等其他机构配合的问题。这些问题如果解决不好,可能就会使设置破产庭的改革目标大打折扣。这可能还需要我们发挥政治智慧、司法智慧,妥善解决。另外,司法机构在破产审判中,也需要审慎行使权力,严格适用企业破产法,不滥用破产管理人指定、强制裁定等权力,尽可能将破产审判的公平和正义,送给每一个债权人和债务人,实现破产制度的价值和目标。

而从行政的角度来看,政府在企业破产法的实施中,事实上发挥着非常重大的作用,尽管我们的破产法并没有特别强调这一点。由此,产生了破产法实施中,如何取得地方政府的协调和配合问题,很多时候,如果没有地方政府的努力,很多破产案件审判难以为继。在实践中,不同的地方也逐渐摸索出了形式各异的府院联动机制,在一定程度上取得了效果,但从法律确定性的角度,这种府院联动机制还需要进一步完善。比如,中国政法大学教授李曙光已经提出成立破产事务局的构想,通过统一的机构来协调政府内部不同部门。尽管破产事务局的职能和设置还有很大的讨论空间,但理应是未来改革的必经之路。

就破产服务市场的行业自治来说,目前,市场经济发达的城市已成立了多家市级破产管理人协会,在省级,河北、吉林也成立了省级破产管理人协会。按照自下而上的正常改革逻辑,成立全国性破产管理人协会应是自然而然的事情,但我们目前还看不到希望和动静,这种止步不前的背后,既有体制性障碍,也与破产行业内部分歧较大有很大的关系。就制度障碍而言,按照现行《社会团体登记管理条例》,成立全国性社团,必须由主管部门批准,而破产管理人既有律师事务所,也有会计师事务所和清算公司,共同的主管机构几乎可以说不存在。就破产行业内部分歧而言,反对意见则担心全国性破产管理人协会会导致行业垄断和权力滥用,形成新的腐败和寻租空间。这类意见无论正确与否,总有市场,那么,推动成立全国性破产管理人协会便难上加难,但如果不成立全国性破产管理人协会,行业的无序和自治亦无从谈起,而放任或坐视司法机构在破产管理人的任命、管理上为所欲为。

总之,我们既应看到破产事业在2016年取得的成绩,体制内外的有识之士都为此做了不少努力,同时,我们也应该看到,这种破产“真热闹”的背后,有着中央政策大力推动的诱因。如果有一天,来自中央层面的动力消失,破产事业是否有足够的造血能力,通过与市场经济的紧密结合而自我发展,在我看来,还有很大疑问。因此,我们在看到这种“真热闹”的同时更该看到它背后的“假繁荣”,在此基础上,继续推动改革。